Entrevista publicada originalmente na Carta Capital.

Iniciada em 2009, a Lava Jato envolveu dezenas de empresas nacionais e estrangeiras dos setores de construção e de óleo e gás, mas até hoje só nove delas obtiveram no total menos de 20 acordos de leniência com o Ministério Público ou algum órgão de controle, como a Controladoria-Geral da União ou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, e puderam retomar os contratos com o setor público, suspensos por problemas de corrupção.

Correm, entretanto, o risco de novo bloqueio a qualquer momento. O motivo é que nenhum dos pactos entre empresas e Estado contou com a anuência do Ministério Público e de todos os órgãos de controle.

O conjunto inclui, além dos mencionados CGU e Cade, a Advocacia-Geral da União, a Comissão de Valores Mobiliários e o Tribunal de Contas da União.

Na quarta-feira 26, o governo anunciou que pretende reunir representantes de todas essas instituições em um “guichê único”, para eliminar os conflitos de competência e a competição entre elas. “É tarde demais e não dará certo”, prevê Walfrido Jorge Warde Júnior, sócio da Warde Advogados.

“O Ministério Público detém poder e volume de informações desproporcionais em relação aos demais, não compartilhará o que sabe e só isso já inviabiliza o guichê comum”, explica o advogado, que concedeu a entrevista a seguir.

CartaCapital: O que é e para que serve um acordo de leniência?

Walfrido Jorge Warde Júnior: É um instrumento previsto na Lei Anticorrupção que funciona como mecanismo de abrandamento das punições impostas a uma empresa que praticou atos lesivos à administração pública nacional ou estrangeira ou deles se beneficiou.

A contraparte estatal de um acordo de leniência é a pessoa jurídica autora da corrupção ou sua beneficiária. Nas situações de dano à União, é a CGU, à qual cabe, em primeiro lugar, investigar se houve dano à administração.

Esse órgão conduz um processo que pode levar a uma condenação na esfera administrativa por improbidade, quando a empresa é impedida de celebrar contratos com o poder público e submetida a penas de indenização e multa. É no contexto desse processo que é possível celebrar um acordo de leniência.

CC: Qual é a importância da leniência para a empresa?

WJWJ: Na hipótese de ser condenada a pagar indenização, terá de desembolsar um valor correspondente aos danos que causou ao Erário acrescido de multa, e esta pode ser dez vezes maior que a indenização.

A leniência permite suspender essa multa, no todo ou em parte e esse efeito é importante para a continuidade da empresa.

Mais relevante ainda, afasta a condição de improbidade e permite às empresas que dependem de contratos com o poder público retomá-los nos âmbitos federal, estadual e municipal. Para uma empreiteira, deixar de contratar com o Estado é pena de morte.

CC: Qual é o problema com esses acordos?

WJWJ: O problema é que, diante de um dano à administração causado por um particular, são aplicáveis vários outros dispositivos além da Lei Anticorrupção, como o Código Penal, e isso desde logo atribui competência ao Ministério Público, o estadual ou o federal, ou ambos, a depender do caso.

Outros órgãos têm participado, a exemplo do Tribunal de Contas, que é legislativo. O próprio Poder Legislativo, em tese, é competente para celebrar acordo de leniência se houver um dano ao processo legislativo.

CC: Em quais casos o Legislativo é competente para realizar um acordo de leniência?

WJWJ: Quando alguém “compra” uma lei em seu benefício, quem tem de celebrar a leniência é o próprio Legislativo. Imagine a dificuldade disso no momento em que esse poder está todo permeado por pessoas envolvidas em corrupção.

O exemplo ilustra a existência de um complexo de múltiplas personalidades estatais, há no Brasil uma espécie de esquizofrenia estatal, que se manifesta também no problema da leniência.

Teoricamente, não haveria nenhum motivo para o que o governo quer fazer, ou seja, reunir todos os órgãos envolvidos num grande guichê para realizar os acordos de leniência.

CC: Por que a cooperação entre os diversos órgãos não funciona?

WJWJ: O MP é do Executivo, mas ganhou autonomia e poder desmesurados na coleta de provas. Atingiu essa condição a partir da lei que define organização criminosa e confere ao Ministério Público, ao juiz e à polícia a prerrogativa de realizar a delação premiada, que é um instrumento de coleta de provas.

O resultado é que o MP ficou superinformado e, nessas circunstâncias, não confia no Legislativo nem no próprio Executivo, submetido ao presidente da República.

CC: Como deveria ser a participação do Ministério Público em um acordo de leniência?

WJWJ: Deveria fornecer as informações que tem à CGU e a outros órgãos de controle para todos avaliarem juntos se há condições de celebrá-lo, isto é, se o delator está falando a verdade.

Na maior parte das vezes, entretanto, o MP tem mais informações que CGU, AGU, Cade e TCU para cotejar se a empresa contou tudo o que sabia, mas não se sente confiante em passar adiante a conclusão dessa aferição.

Esse privilégio do MP e a sua desconfiança em relação aos outros órgãos desencadearam uma ciumeira que é uma das causas da disputa acirrada de poder entre eles.

CC: Como evoluiu o acordo de leniência da construtora UTC?

WJWJ: Em 2015, advogados da UTC e de outras empresas apostavam que conseguiriam celebrar rapidamente acordos de leniência com a CGU. O Ministério Público manteve, entretanto, as ações penais.

Essa é outra vantagem do MP sobre os demais órgãos de controle. Ele é o autor e o guardião da ação penal. Não adianta celebrar um acordo de leniência e o MP continuar com a ação penal e a de improbidade, que é indenizatória.

CC: O que o acordo de leniência firmado garante para a UTC?

WJWJ: Não garante nada.

CC: Mas ela voltará a fornecer para o Estado.

WJWJ: Por ora, vai. Mas, se o Ministério Público chegar à conclusão de que os seus administradores praticaram atos que transbordem o âmbito da colaboração, o acordo será rescindido. O MP não vai se deixar vincular pelo acordo de leniência.

CC: O contexto descrito pelo senhor permite supor que não existe acordo de leniência fielmente lavrado no espírito da lei.

WJWJ: É isso mesmo.

CC: Como são feitos os acordos de leniência nos Estados Unidos, onde a Odebrecht está sendo investigada?

WJWJ: Há um só órgão, quase sempre o Departamento de Justiça, com quem a empresa negocia uma colaboração efetiva. O acordo pressupõe revelar fatos e se submeter a uma conduta determinada dali em diante. Não é só isso, compromete-se também a se sujeitar a mecanismos de controle estrutural da conduta.

CC: O que isso significa?

WJWJ: A Odebrecht, em decorrência do acordo que celebrou com o Departamento de Justiça nos EUA, está submetida a um controle estrutural exercido por um fiscal externo indicado pela CGU e pelo Ministério Público brasileiros e outro designado por aquele órgão do governo estadunidense. Além disso, uma equipe gigantesca contratada por eles e paga pela Odebrecht fiscalizará a empresa durante anos.

CC: Por que não se adota aqui essa fórmula?

WJWJ: Porque aqui a Constituição de 1988 constituiu esse Estado multifário, cheio de atribuições. Além disso, os mecanismos de combate à corrupção foram montados aos poucos, ao longo do tempo e o conjunto parece uma colcha de retalhos, como tudo no Brasil.

Há ainda feudos dentro do Estado. O modelo é um desastre, do ponto de vista da eficiência, no provimento de soluções para a continuidade das empresas. Se sua concepção fosse de responsabilidade de uma só pessoa, ela seria uma perfeita cretina.